Nuovo approccio regolamentare: possibile o troppo ambizioso?

Da quasi un decennio l’Europa dibatte e legifera nel tentativo di migliorare il quadro normativo dei settori dell’ICT. Tra i tanti, uno dei principali obiettivi è favorire gli investimenti in innovazioni tecnologiche e, in particolare, nelle reti ottiche, per far sì che la banda ultra larga si diffonda rapidamente tra tutti i cittadini europei. All’interno di tale cornice e in esito alle iniziative che la Commissione europea intenderà intraprendere, il settore delle telecomunicazioni sarà interessato da una profonda revisione dell’impianto normativo che modificherà significativamente il modo di fare regolamentazione delle autorità nazionali.

 

Introduzione

È chiaro che l’efficacia delle nuove norme dovrà in ogni caso passare, oltre che per l’iter di approvazione degli atti normativi europei, anche per il successivo recepimento a livello nazionale. È, pertanto, verosimile presumere che gli effetti della nuova riforma si vedranno solo a partire dall’inizio del prossimo decennio.
Già da tempo il mercato è in attesa di un cambiamento radicale dell’approccio regolamentare capace, attraverso processi più rapidi, semplici e duraturi, di introdurre correttivi al passo con i problemi competitivi che via via mutano secondo dinamiche, tecnologiche ed economiche, veloci e imprevedibili.
Ciò che si osserva all’interno dell’ICT, è la specificità di un settore delle telecomunicazioni fortemente regolamentato rispetto ad altri settori (come quelli dei terminali/apparati, dell’information technology e della produzione/fornitura di contenuti video) dove, al contrario, le imprese (spesso operanti a livello globale) sono libere di modificare facilmente e repentinamente le proprie relazioni verticali e orizzontali. In questo scenario, le Telco sembrano giocare un ruolo passivo e marginale, ancorché detengano l’importante ed essenziale risorsa dell’accesso alla rete locale.
In un contesto in cui si intrecciano gli obiettivi dell’Agenda digitale, i rischi degli investimenti in reti NGA, i repentini cambiamenti tecnologici, le imprevedibili dinamiche economiche dell’ICT e la necessità di crescita fisiologica del settore delle telecomunicazioni, si pone il problema di come superare il periodo di transizione verso il nuovo quadro normativo europeo, senza che ciò abbia conseguenze negative sullo sviluppo degli investimenti e sulla diffusione di nuove tecnologie di cui necessita l’intero sistema economico.
Scopo dell’articolo è esaminare la possibilità e l’opportunità di pensare - dato l’impianto normativo vigente - ad una regolamentazione capace di adattarsi alle mutevoli problematiche competitive, con il fine (quanto meno) di non ostacolare un ambiente stabilmente favorevole all’introduzione di innovazioni tecnologiche per la crescita economica del settore delle telecomunicazioni e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Agenda digitale.
Il tentativo di questo lavoro è di fornire un metodo selettivo degli obblighi regolamentari che sarebbero imposti solo in esito a una valutazione sistematica sulla proporzionalità del rimedio rispetto al problema competitivo.
In effetti, da un’attenta lettura del codice delle comunicazioni elettroniche, appare come il regolatore, già oggi, disponga di strumenti sufficientemente flessibili per disciplinare solo quei servizi di rete locale che, all’interno di specifici ambiti geografici, presentano difficoltà di duplicazione.
È infatti indubbio che imporre all’investitore obblighi di fornire ai propri concorrenti tecnologie emergenti, lontane dall’essere pienamente diffuse, costituisca uno spiazzamento degli investimenti già effettuati e un forte disincentivo a realizzarne di nuovi.
Malgrado i rilevanti mutamenti tecnologici e competitivi di mercato, la regolamentazione delle condizioni d’uso della rete locale, relativa a 3 diversi cicli di analisi di mercato, ha sempre visto l’autorità di settore utilizzare l’intero set di obblighi stabiliti dalla normativa nazionale.
Questo tipo di regolamentazione - efficace per tutelare l’uso di una rete esistente - mal si adatta a fissare le regole del gioco per investitori tra loro concorrenti nella realizzazione delle reti di ultima generazione. Si può a distanza di pochi anni ragionevolmente concludere come la raccomandazione della Commissione del 20 settembre 2010 (2010/572/UE), che disciplinava in modo dettagliato le condizioni tecniche ed economiche delle reti NGA, abbia rappresentato il più grande fallimento della regolamentazione europea dalla liberalizzazione del settore delle telecomunicazioni. È evidente come tale raccomandazione, ora dimenticata nonostante la sua breve vita, sia stata di ostacolo agli investimenti nelle reti ottiche e abbia prodotto sul mercato effetti negativi, alcuni dei quali, ancora oggi, tangibili. La micro disciplina delle tecnologie emergenti - intervenuta con largo anticipo rispetto a una loro diffusione capillare - ha minato indubbiamente ogni incentivo, per l’investitore, a effettuare investimenti in reti ottiche che, essendo caratterizzati da un alto rischio di fallimento di mercato, richiedono necessariamente una remunerazione da first moover. Con l’imposizione dell’intero set di obblighi, la raccomandazione del 2010, così come la regolamentazione nazionale, hanno caricato di oneri eccessivi l’investitore in reti ottiche e, al contempo, hanno garantito rilevanti esternalità positive a tutti gli operatori concorrenti, di fatto “forzatamente” sollevati dal rischio di investimenti fissi a favore di servizi disaggregati disponibili su domanda a costi variabili.
A ben vedere, la legislazione vigente consente al regolatore di proporzionare gli obblighi in funzione del tipo e della pervasività del problema competitivo riscontrato sull’uso delle risorse della rete locale.
In concreto, un’applicazione puntuale del principio di proporzionalità non consentirebbe ai regolatori nazionali di vincolare le condizioni tecniche ed economiche per l’uso della rete locale NGA, giacché gli investimenti in reti ottiche, di per sé duplicabili, non presentano elementi potenzialmente anticompetitivi, essendo:

  • realizzabili a parità di condizioni da tutti gli operatori di mercato;
  • lontani da una diffusione capillare sul territorio nazionale tale da configurare un significativo potere di mercato del primo investitore anche laddove detenesse la rete di accesso locale tradizionale.

Rispetto a una scelta di deregolamentare la rete NGA, che appare oramai ragionevolmente pacifica, una riflessione più attenta meriterebbe il trattamento regolamentare dell’uso della rete locale tradizionale (cosiddetto local loop unbundling - LLU) all’interno di quelle aree geografiche in cui due o più operatori hanno già avviato una competizione attraverso reti NGA. In questo caso, il mantenimento di una regolamentazione puntuale dei prezzi del LLU sarebbe fonte di una serie di inefficienze, potenzialmente in grado di distorcere la concorrenza, tra cui l’originarsi:

  • di sunk cost dovuti alla mancata dismissione della rete in rame qualora sulla stessa tratta siano presenti reti ottiche;
  • di conseguenti sussidi incrociati da reti NGA a reti in rame;
  • di permanenza in esercizio di una rete legacy con un basso grado di utilizzo dei cavi in rame e degli spazi in centrale;
  • di disincentivi agli investimenti degli operatori che utilizzano la rete in rame e conseguente restrizione della concorrenza infrastrutturata.
 

Figura 1 – Inefficienze da mantenimento in esercizio della rete primaria con due o più reti NGA

 

Figura 2 – Nuovo paradigma di impostazione degli obblighi di trasparenza, non discriminazione e ragionevolezza

Le modalità di transizione al nuovo approccio regolamentare, che ne evidenziano la fattibilità giuridica ed economica, sono trattate nel seguito dell’articolo, strutturato in due parti:

  1. l’attuale approccio regolamentare;
  2. il test di proporzionalità.

La prima parte è dedicata ad un approfondimento del contesto in cui si colloca l’attuale approccio regolamentare, mentre la seconda propone un nuovo metodo operativo di valutazione sistematica, sotto forma di test sequenziale, della proporzionalità di ciascuno degli obblighi di regolamentazione ex ante tipizzati dal codice.
L’idea è che i regolatori nazionali possano prevedere misure correttive a specifici problemi competitivi solo una volta effettuato un test di proporzionalità, ripetuto separatamente su ogni singolo rimedio, seguendo l’ordine previsto dal codice, a partire dall’obbligo di trasparenza. Di conseguenza, il regolatore non dovrebbe imporre obblighi di controllo dei prezzi senza prima aver verificato, attraverso il test di proporzionalità, l’idoneità degli obblighi che lo precedono (articoli 46-49 del codice) a porre rimedio ai problemi competitivi.

 

L’attuale approccio regolamentare

Per effetto della regolamentazione di settore, si è passati progressivamente da una competizione sui prezzi dei servizi ad una concorrenza infrastrutturata basata sulla differente qualità dei servizi offerti. Tale processo è stato favorito dal rapido progresso tecnologico conseguito dai produttori di apparati di rete anche grazie ad una domanda di mercato crescente, proveniente da una pluralità di concorrenti e non più dal solo incumbent. Nel tempo, i meccanismi competitivi hanno ridotto notevolmente il numero di operatori presenti nel mercato, ma il livello di contendibilità dei mercati è certamente aumentato, così come la capacità negoziale dei concorrenti. E infatti, se la regolamentazione delle condizioni di uso della rete è stata in grado di ridurre notevolmente le barriere all’entrata e all’uscita, il mercato, dal canto suo, ha selezionato nel corso degli anni il numero dei concorrenti, lasciando in attività solo quelli più efficienti, competitivi e con modelli di business di medio-lungo periodo.
Si può senz’altro affermare che oggi il settore delle telecomunicazioni è strutturalmente meno concorrenziale di 14 anni fa, ma è notevolmente più contendibile. L’assenza di barriere, dovuta alla regolamentazione, insieme alla minaccia di ingresso di potenziali concorrenti (presenti nei vari mercati dell’ICT), tiene bassi i prezzi a parità di livelli qualitativi o, viceversa, aumenta la qualità a parità di livello dei prezzi.
I regolatori nazionali europei si sono concentrati, fino ad ora, su come favorire l’uso della rete locale esistente da parte di concorrenti, il cui modello di business tecnologico consisteva nel duplicare le reti di trasporto e collegare a queste, attraverso i propri apparati collocati nella rete dell’incumbent, bacini di utenza serviti da reti di accesso in rame.
Da diversi anni l’incumbent, così come i concorrenti, duplicano con portanti in fibra ottica tratte della rete locale esistente, spesso negli stessi bacini d’utenza presenti nelle principali aree urbane. La regolamentazione vigente prevede che le condizioni d’uso delle risorse di rete NGA, praticate dall’incumbent, siano preventivamente approvate dall’autorità per garantire ai concorrenti l’accessibilità per adesione, la non discriminazione e l’orientamento ai costi medi.
L’approccio regolamentare seguito attualmente dalle autorità di settore deriva dal pacchetto di direttive europee del 2002, il quale, nonostante le integrazioni subite nel tempo, persegue la tutela della concorrenza attraverso una dettagliata produzione di norme volte a vincolare le condizioni d’uso delle reti locali praticabili ai concorrenti dall’impresa detentrice di significativo potere di mercato. Il codice delle comunicazioni elettroniche (che ha recepito le direttive del 2002) ha messo a disposizione del regolatore nazionale una serie di strumenti capaci di inibire all’impresa dominante di porre in essere potenziali comportamenti anticompetitivi. Com’è noto, infatti, il codice prevede un set di obblighi regolamentari, graduati in funzione della maggiore onerosità per l’impresa detentrice di significativo potere di mercato, che vanno dall’obbligo di trasparenza all’obbligo di controllo dei prezzi. Non va, tuttavia, dimenticato che se da un lato ogni obbligo rappresenta un rimedio a un problema competitivo, dall’altro costituisce un onere a carico dell’impresa regolata in termini di vincoli comportamentali, in particolare sulle modalità di applicazione dei prezzi. Ciò spiega le ragioni per le quali i rimedi imposti debbano essere proporzionati in modo tale che il rapporto tra i benefici della concorrenza e i vincoli imposti alle condizioni d’uso della rete sia sempre strettamente maggiore di uno.
Nel caso specifico delle reti NGA, il regolatore dovrebbe inoltre valutare la proporzionalità degli obblighi, tenendo conto dei potenziali fallimenti di mercato degli investimenti in reti ottiche, quali:

  • contesto di mercati incompleti (dinamiche imprevedibili dei mercati complementari dei terminali video, dell’information technology e della fornitura dei contenuti);
  • necessità di sfruttamento pieno delle economie di rete solo nel lungo periodo;
  • presenza di esternalità positive a vantaggio dei concorrenti dell’investitore che hanno il diritto di utilizzare le reti di ultima generazione a costi variabili o nulli in forza della regolamentazione;
  • carenza informativa di lungo periodo per il raggiungimento del punto di breakeven in un contesto prospettico di forte incertezza sulla sostituibilità economica tra mobile e fisso nella fornitura di banda ultra larga.
 

Figura 3 – Test di proporzionalità ripetuto progressivamente per il singolo obbligo

Sotto un profilo operativo, i regolatori dovrebbero qualificare puntualmente il problema competitivo e successivamente selezionare solo gli obblighi strettamente pertinenti alla risoluzione del problema. L’art. 45, comma 4, del codice prevede che l’autorità di settore imponga solo obblighi proporzionati e giustificati e, che tali obblighi, perseguano gli obiettivi stabiliti dall’art. 13. In particolare, l’art. 13 fornisce al regolatore ampi margini di flessibilità nel combinare ottimamente gli strumenti regolamentari soprattutto per perseguire i seguenti obiettivi:

  • promuovere gli investimenti in reti tecnologicamente avanzate;
  • favorire la negoziazione tra gli operatori;
  • assicurare la prevedibilità del quadro regolamentare;
  • ripartire, secondo logiche di mercato, i rischi d’investimento tra investitori e richiedenti accesso alla rete;
  • tenere conto del diverso grado di concorrenza raggiunto nei vari ambiti geografici;
  • rimuovere gli obblighi regolamentari ex ante laddove siano osservabili  processi competitivi nei mercati.

All’interno dell’attuale quadro normativo, i regolatori nazionali, prima di imporre un singolo obbligo, dovrebbero effettuare sistematicamente un test di proporzionalità, capace di dimostrare che, in assenza di tale obbligo, il problema competitivo permarrebbe sul mercato.

 

Conclusioni

Una volta circostanziato il problema competitivo, l’imposizione dei singoli obblighi dovrebbe seguire un ordine sequenziale così come previsto dal codice delle comunicazioni, dove l’obbligo di trasparenza (art. 46), precede quello di non discriminazione (art. 47) che, a sua volta, precede l’obbligo di separazione contabile e così via. Il test di proporzionalità dovrebbe consentire di imporre cumulativamente l’obbligo successivo solo nel caso in cui sia dimostrato che gli obblighi precedenti non siano sufficienti a rimuovere gli ostacoli competitivi identificati. Ne consegue che l’imposizione dell’obbligo di controllo dei prezzi dovrebbe poter avvenire solo a valle di tanti test di proporzionalità quanti sono gli obblighi tipici che lo precedono.
Il regolatore dovrebbe, dunque, adottare un test di proporzionalità degli obblighi la cui area di analisi non può non tener conto:

  • della crescita economica di cui necessita il settore;
  • degli obiettivi fissati dall’Agenda digitale;
  • di un contesto di mercato che potrebbe favorire sempre più la crescita della domanda di banda ultra larga;
  • degli investimenti in reti NGA e dei loro potenziali fallimenti di mercato;
  • della necessità di imporre misure correttive invasive solo nel caso di non duplicabilità delle risorse di rete.

Seguendo tale approccio, già oggi realizzabile, le misure correttive delle condizioni d’uso delle reti locali (tradizionali e NGA) sarebbero certamente semplificate e significativamente ridotte, a beneficio di una maggiore qualità della regolamentazione, più analitica sotto il profilo della qualificazione del problema competitivo e più efficace nell’individuazione dei suoi rimedi.

 

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